Nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR

Indexação: FGTS. Correção Monetária. TR. Ação Revisional. Legitimidade Ativa. Legitimidade Passiva. Competência. Justiça Gratuita. Prescrição. Documentos Essenciais. Antecipação da Tutela. Hipóteses de Recebimento (saque). Delimitação do Tema. A ADI 4.357/DF.

A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013) – Parte I

Publicado por Gustavo Borceda 

[...] Se todos como ele pensassem – todos estariam também perdidos. O mesmo sucede com o covarde abandono do direito. Inofensivo como ato de um só, produziria a ruína do direito se viesse a tornar-se a regra das ações. (A luta pelo direito, Rudolf Von Ihering, Editora Centauro, 2002, fls. 50)

Indexação: FGTS. Correção Monetária. TR. Ação Revisional. Legitimidade Ativa. Legitimidade Passiva. Competência. Justiça Gratuita. Prescrição. Documentos Essenciais. Antecipação da Tutela. Hipóteses de Recebimento (saque). Delimitação do Tema. A ADI 4.357/DF. O Problema da Substituição do Índice pelo Poder Judiciário. O Problema da Natureza Institucional do FGTS. Ideia para uma Tese Subsidiária. A Inconstitucionalidade e Falta de Razoabilidade do Redutor da TR. Possível Modulaçfão dos Efeitos Temporais. Opinião Sobre a Viabilidade da Ação.

. Introdução

Resolvi escrever este artigo tanto como forma de organizar a extensa pesquisa que venho realizando sobre a viabilidade desta ação, quanto para fomentar o debate acerca deste atual e relevante assunto na comunidade jurídica.

A análise do temas constantes da indexação foi realizada à luz das mais recentes decisões de primeira instância, das decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADI's 4.357 e 493, de algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça e de outros dispositivos legais e analógicos.

Estarei constantemente atualizando e revisando este texto, então peço encarecidamente para os amigos que tiverem ideias sobre o assunto, ou mesmo que percebam erros e imprecisões, para que compartilhem suas observações através dos comentários disponíveis nesta mesma página.

Aos interessados no assunto, sugiro ainda, enfaticamente, que acompanhem o tópico Correção do FGTS pela TR, onde estão sendo reunidos todos os julgados citados aqui, além de outros artigos e notícias correlatas. Também acho útil esclarecer que, em geral, todos os grifos constantes deste texto são links que remetem a explicações e/ou complementações, no próprio JusBrasil ou em sites exteriores. 

Assim que possível estarei disponibilizando a segunda parte deste artigo, algo que ainda não consegui concluir devido à alta complexidade que os temas finais têm demonstrado.

. Legitimidade ativa

Qualquer trabalhador que teve saldo nas contas do FGTS a partir de janeiro de 1999 tem legitimidade ativa para ingressar com a ação revisional de forma individual, através de advogado de sua confiança.

A ação poderá ser proposta em litisconsórcio ativo, uma vez que os fatos e fundamentos do pedido serão os mesmos, nos termos do art. 46 do CPC.

Situação particularmente difícil têm enfrentado os Sindicatos, em alguns Juizados Especiais Federais, onde se tem entendido não ser cabível a ação civil coletiva (mesmo se tratando de interesses individuais homogêneos), uma vez que não se trata de relação de consumo, além de existir expressa previsão legal em sentido contrário (Lei 7.347/85, parágrafo 1º), conforme entendimento do JEF da 3º Região:

Cumpre reconhecer a inadequação da demanda coletiva para veicular pretensão relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001). Esse dispositivo estabelece o seguinte: Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.[...] Não conheço dos pedidos e extingo o processo sem resolução do mérito, com fundamento nos artigos 267, incisos I e VI, e 295, incisos III e V, do Código de Processo Civil, e no artigo 1º da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001.Deixo de condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios (artigo 18 da Lei nº 7.347/1985).Registre-se. Publique-se. Intimem-se a Caixa Econômica Federal e o Ministério Público Federal. (JEF 3º Região – Capital -  Ação Civil Coletiva nº 0012934-47.2013.403.6100, pulicada em 10/10/2013 - grifo meu sempre)

[...] A relação entre o titular da conta vinculada e o banco gestor do sistema do FGTS não pode ser entendida como relação de consumo, para efeito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS, criado pela Lei nº 5.107, de 13.09.66, tem como objetivo proporcionar recursos para investimentos em planos de construção de habitações populares, bem como a eliminação da indenização e da estabilidade decenal no emprego. Assim, não obstante a hipótese em tela envolva direitos individuais homogêneos, vez que dotado das características de divisibilidade, determinável quanto aos seus titulares e oriundo de situação de fato, não pode ela ser defendida mediante o ajuizamento de ação civil coletiva. Entendo que a legitimação das associações e sindicatos para a defesa de interesses individuais homogêneos somente ocorre na hipótese em que o direito protegido esteja inserido no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente previsto no inciso IV do art. 82, supra transcrito. Não é esse o caso dos autos, visto que o autor busca, por meio desta ação, tão somente a defesa de seus associados, hipótese em que não resta caracterizada relação de consumo. [...] (JEF 3º Região – Capital – 12º Vara Cível - Ação Civil Coletiva nº 0011626-73.2013.403.6100, publicada em 18/07/2013)

No mesmo sentido foram as decisões nas Ações Civis Coletivas nº 0011631-95.2013.403.6100, 0011640-57.2013.403.6100, 0011651-86.2013.403.6100, todas na mesma Vara e decididas na mesma data da decisão acima transcrita.

Tais decisões parecem estar em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que em situação bastante similar já decidiu da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES.1. [...] 3. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/85, com redação introduzida pela mesma MP 2.180-35/01).4. Recurso especial a que se nega provimento (REsp 526379/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2005, DJ 22/08/2005, p. 128)

Mas, ao menos em um dos casos que encontrei, a legitimidade do sindicato foi reconhecida com certas limitações:

3) DA ILEGITIMIDADE ATIVA Defende a CEF a ilegitimidade ativa do Sindicato autor sob o argumento de que o mesmo não traz qualquer autorização expressa de seus representados, ou mesmo Ata de Assembléia Geral que tenha deliberado e autorizado o ajuizamento da presente demanda. Já é pacífico na jurisprudência que os sindicatos, atuando como substitutos processuais de seus filiados, prescindem da autorização expressa dos seus representados para defender em juízo os direitos e interesses dos integrantes da respectiva categoria. Cite-se, como exemplo, a seguinte ementa, com grifos nossos: [...] (cf.: STF, RE ns. 193.503/SP e 210.029/RS e STJ, EREsp 1.103.434/RS, DJe 29.08.2011). (...)(AC 00086698020054036100 - 1064755 - Desembargadora Federal Re-gina Costa - Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Regi-ão - e-DJF3 Judicial 1 data 23.08.2012) Afasto, assim, a alegação de ilegitimidade ativa.

No entanto, não foi acatado o pedido consistente no afastamento da limitação territorial prevista na Lei 7.347/85, para que se concedesse efeito erga omnes para todos os trabalhadores da categoria no país inteiro, tendo ficado estabelecida a competência territorial do respectivo Tribunal:

4) DA PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL PREVISTA PELA LEI Nº 7347/85 Entende o sindicato autor que não obstante a presente ação tenha sido movida em nome de trabalhadores de uma determinada categoria, o seu objeto é a reparação de um dano de caráter nacional.Com isso, entende que, mesmo em se tratando de uma ação coletiva, a ação para defesa de interesses individuais não sofre a incidência das disposições do artigo 2º-A, da Lei nº9494/97 ou artigo 16 da Lei nº 7347/85, que cuida da limitação territorial. Nos termos do artigo 16 da Lei nº 7347, com a redação que lhe é dada pela Lei 9494/97, tem se que a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência do órgão prolator, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, a alteração esclarece melhor a extensão do texto já vigente, sem modificação substancial, na medida que, pelo princípio federativo, não faz sentido a decisão do Poder Judiciário de um Estado ter efeitos gerais também em outro (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 23ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, p. 177).Há, portanto, limitação expressa aos efeitos da sentença: competência territorial do órgão jurisdicional, ainda que o objeto da ação seja de interesse nacional.[...] (JEF 3º Região – 27ª Subseção Judiciária de São João da Boa Vista - Ação Civil Coletiva nº 0011652-71.2013.403.6100 , publicada em 24/10/2013)

Vale lembrar que a ação civil coletiva, proposta por Sindicato representativo de categoria é diferente da ação proposta coletivamente por vários contribuintes em litisconsórcio facultativo simples, todos representados pelo mesmo advogado. 

A situação difere no ponto fundamental de que na ação coletiva, proposta por entidade de classe, os direitos dos trabalhadores não são individualizados, sendo proposta para abranger todos os empregados da categoria indistintamente, que depois ingressarão com o cumprimento de sentença (da mesma forma que nas ações do Plano Verão interposto pelo IDEC), enquanto nas ações propostas coletivamente por vários trabalhadores, sem relação com o sindicato, todos estarão representados por procurações específicas, e terão seus direitos individualizados.

. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva é do órgão gestor do FGTS, nos termos do que orienta a Súmula 249 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 249/STJ – A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.

Não se cogita, ainda, a inclusão do Banco Central ou da União em litisconsórcio passivo (necessário ou facultativo), conforme se depreende das mais recentes decisões provenientes do Juizado Especial Federal:

II – Litisconsórcio passivo – União e Banco Central. A União e o Bacen são partes ilegítimas para figurarem no pólo passivo das ações que intentam o reajuste do saldo das contas vinculadas do FGTS. A CEF, por ostentar a condição de gestora do Fundo, é parte legítima para figurar no pólo passivo. Precedentes. (JEF 2ª Região – 03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº 0131406-20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)

No mesmo sentido decidiu o Juizado Especial Federal da 3ª Região no dia 21 de outubro de 2013:

[...] Ilegitimidade passiva do Banco Central do Brasil. De fato, versando o feito sobre correção de conta vinculada de fundo sob a cúria da Caixa Econômica Federal, somente ela deve figurar no polo passivo da ação. Para além disso, é de se fixar que, quanto à definição e forma de cálculo da TR, o Banco Central do Brasil atua de forma pública e geral, não decorrendo daí qualquer definição específica pertinentemente à relação estatutária havida entre o Fundo e o autor deste processo, a fazer nascer sua legitimidade para figurar no polo passivo do feito. Não detém o autor legitimidade para atuar como substituto processual extraordinário de todos os fundistas, razão pela qual não pode postular a redefinição geral e abstrata do indexador do FGTS, senão apenas a redefinição do índice aplicável a sua específica conta fundiária. Nessa medida, a tal pretensão específica basta a participação da Caixa Econômica Federal no polo passivo da presente demanda. Não há prescrição a pronunciar.[...] (Pg. 7. Judicial I - Interior SP e MS. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 21/10/2013,  Processo nº 0005575-02.2011.403.6105)

Rejeito as prefaciais suscitadas pela CEF em sua peça de defesa. A questão da legitimidade passiva não é nova é já foi exaustivamente debatida em ações em que se discutiram índices de correção monetária de planos econômicos anteriores, como o Bresser, Verão, Color I e II, tendo a jurisprudência assentado o entendimento de que a CAIXA, enquanto gestora do FGTS, tem legitimidade passiva exclusiva a figurar no polo passivo das lides de tal natureza. De fato, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência, no REsp nº 77.791-SC, Relator para acórdão o Ministro José de Jesus Filho, DJ de 30/06/97, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos de contas vinculadas ao FGTS, somente a CEF detém legitimidade passiva "ad causam". (Pg. 1297. Judicial II - JEF. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 30/10/2013- Razão de decidir aplicada a vários processos)

 . Competência

A competência para o julgamento da ação será indiscutivelmente da Justiça Federal, uma vez que, como já dito, apenas a CEF é parte legítima para integrar o polo passivo, nos termos do que ficou decidido no REsp 822.610/RN:

[...] 4. Relativamente à competência e à determinação de pagamento dos valores fundiários, irretorquível é o acórdão recorrido. Nas ações em que se questiona a movimentação de conta do FGTS, a CEF é parte legítima para integrar o pólo passivo, devendo haver o processamento perante a Justiça Federal. [...](STJ - REsp: 822610 RN 2006/0038490-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 08/05/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.06.2006 p. 148)

Na imensa maioria dos casos, as ações individuais deverão seguir pelo Juizado Especial Federal, já que dificilmente uma ação individual terá valor superior a R$ 40.320,00 (60 salários mínimos), conforme decidiu recentemente a 1º Vara Federal de Uberaba:

Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança instaurada por [...] em desfavor da Caixa Econômica Federal, objetivando, liminarmente, que a CAIXA exiba os extratos da sua conta vinculada do FGTS, bem como a recuperação dos valores expurgados da aludida conta, para proceder à correção monetária dos valores depositados em seu favor, a partir de janeiro/99, em índices diferentes do da TR, utilizando-se para a correção monetária o INPC, ou sucessivamente, IPCA-e, ou algum outro índice que efetivamente recomponha o valor monetário, perdido pela infração. [...] Decido. No contexto dos autos, verifico que o conteúdo econômico pretendido com a demanda restringe-se à competência do Juizado Especial Federal, à luz dos critérios legais preconizados pelo art. 259, inciso V, do CPC. Portanto, em virtude do valor da causa, associado à temática em debate, falece competência a este juízo federal para processar e julgar o presente processo, haja vista que a competência do juízo é fixada na propositura da ação (CPC, art. 87). Com efeito, tendo em vista a existência do Juizado Especial Federal com competência absoluta para julgamento das causas cujo valor seja até 60 salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001), isto é, R$ 40.680,00 na data da propositura da ação, sem digressôes, declino da competência em favor do Juizado Especial Federal, para onde os autos devem ser encaminhados, por intermédio da Seção de Distribuição. Intime-se o autor previamente. (TRF1 - 1ª Vara Federal de Uberaba – Processo nº: 5323-07.2013.4.01.3802, publicado em 01/10/2013)

Na hipótese da demanda envolver mais de um autor, o valor da ação deverá ser dividido entre todos para a apuração da competência, não sendo viável o ingresso nas Varas Federais Cíveis se o valor, por autor, não ultrapassar os 60 salários mínimos, nos termos do que recentemente decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4º Região em sede de agravo de instrumento, relatado pelo Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores:

[...] Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação objetivando a substituição da TR pelo INPC como índice de correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS, declinou da competência para o Juizado Especial Federal adjunto da Vara, nos termos do art. 3º, da Lei1025999/2001. [...] O valor da causa foi estimado em R$ 50.00,00, o que supera o limite de 60 salários mínimos (R$ 40.320), porém se refere a dez autores. A jurisprudência é pacífica no entendimento de que, em havendo vários litisconsortes, o valor da causa deve ser dividido pelo número de autores, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE O CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIA. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. 1. O valor da causa, em havendo litisconsórcio, deve ser o da demanda de cada um dos recorrentes para fins de fixação da competência do Juizado Especial, restando desinfluente que a soma de todos ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos. Precedente: REsp 794806 - PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 10 de abril de 2006. 2. Interpretação do art. 3º da Lei nº 10.259/2001 conducente à fixação da competência para o julgamento da ação aforada pelos recorrentes no Juizado Especial Federal. 3. Recurso Especial desprovido.’ (STJ, REsp 807.319/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2006)

‘PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO - VALOR DA CAUSA - COMPETÊNCIA - INTIMAÇÃO PARA JUSTIFICAÇÃO DETALHADA DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - POSSIBILIDADE - AGRAVO IMPROVIDO. 1.I - Em se tratando de litisconsórcio facultativo ativo, o valor atribuído à causa deve ser dividido pelo número de autores (Súmula 261 - TFR). II - Se o valor referente a cada um dos autores for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, a competência para processar e julgar a causa é do Juizado Especial Federal Cível (Lei nº 10.259/2001)(AG 2004.01.00.00.055895-0/DF, Rel. (Conv) Juiz Lincoln Rodrigues de Faria, 2ª T., in DJ de 28/07/2005). 2."In casu", parece-me de todo razoável a intimação para que o autor apresente detalhadamente o valor atribuído à causa para, então, deliberar acerca da competência. 3. Decisão mantida’[...]

[...] O juízo a quo acolheu o valor da causa, fixado pelos autores, e corretamente declinou da competência porque se trata de litisconsórcio entre vários autores, e o valor da causa de cada um deles para fins de fixação da competência do Juizado Especial é inferior a sessenta salários mínimos, desinfluente que a soma de todos ultrapasse esse valor. Por esses motivos, com fulcro no art. 37, § 2º, II, do R. I. da Corte, nego seguimento o agravo de instrumento. ( TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006543-16.2013.404.0000/SC – publicada em 15/10/2013.

A 10º Vara Federal Cível da cidade de São Paulo também resolveu recentemente em idêntico sentido, determinando a remessa da ação para o Juizado Especial Federal:

Trata-se de ação ordinária (procedimento comum ordinário), ajuizada por [...] em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, na qual requer a correção monetária de valores depositados em conta vinculada ao FGTS de sua titularidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Com efeito, a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,0 (dez mil reais), de acordo com o benefício econômico almejado. [...] Tendo em vista que a competência em exame é de natureza absoluta, improrrogável e passível de gerar nulidade insanável, a melhor providência a se adotar, na espécie, é a remessa dos autos ao Juízo competente, na forma do artigo 113, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, para que lá o processo siga seu andamento regular e seja sentenciado sem o risco de, após longos anos de trâmite, vir a ser anulado. Ante o exposto, DECLARO A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA desta 10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo (1ª Subseção Judiciária de São Paulo) para o conhecimento e julgamento da presente demanda, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, com as devidas homenagens.[...] (10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo, Processo nº 100018503-29.2013.403.6100, julgada em 15/10/2013)

 . Competência

A competência para o julgamento da ação será indiscutivelmente da Justiça Federal, uma vez que, como já dito, apenas a CEF é parte legítima para integrar o polo passivo, nos termos do que ficou decidido no REsp 822.610/RN:

[...] 4. Relativamente à competência e à determinação de pagamento dos valores fundiários, irretorquível é o acórdão recorrido. Nas ações em que se questiona a movimentação de conta do FGTS, a CEF é parte legítima para integrar o pólo passivo, devendo haver o processamento perante a Justiça Federal. [...](STJ - REsp: 822610 RN 2006/0038490-2, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 08/05/2006, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08.06.2006 p. 148)

Na imensa maioria dos casos, as ações individuais deverão seguir pelo Juizado Especial Federal, já que dificilmente uma ação individual terá valor superior a R$ 40.320,00 (60 salários mínimos), conforme decidiu recentemente a 1º Vara Federal de Uberaba:

Trata-se de Ação Ordinária de Cobrança instaurada por [...] em desfavor da Caixa Econômica Federal, objetivando, liminarmente, que a CAIXA exiba os extratos da sua conta vinculada do FGTS, bem como a recuperação dos valores expurgados da aludida conta, para proceder à correção monetária dos valores depositados em seu favor, a partir de janeiro/99, em índices diferentes do da TR, utilizando-se para a correção monetária o INPC, ou sucessivamente, IPCA-e, ou algum outro índice que efetivamente recomponha o valor monetário, perdido pela infração. [...] Decido. No contexto dos autos, verifico que o conteúdo econômico pretendido com a demanda restringe-se à competência do Juizado Especial Federal, à luz dos critérios legais preconizados pelo art. 259, inciso V, do CPC. Portanto, em virtude do valor da causa, associado à temática em debate, falece competência a este juízo federal para processar e julgar o presente processo, haja vista que a competência do juízo é fixada na propositura da ação (CPC, art. 87). Com efeito, tendo em vista a existência do Juizado Especial Federal com competência absoluta para julgamento das causas cujo valor seja até 60 salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/2001), isto é, R$ 40.680,00 na data da propositura da ação, sem digressôes, declino da competência em favor do Juizado Especial Federal, para onde os autos devem ser encaminhados, por intermédio da Seção de Distribuição. Intime-se o autor previamente. (TRF1 - 1ª Vara Federal de Uberaba – Processo nº: 5323-07.2013.4.01.3802, publicado em 01/10/2013)

Na hipótese da demanda envolver mais de um autor o valor da ação deverá ser dividido entre todos para a apuração da competência, não sendo viável o ingresso nas Varas Federais Cíveis se o valor, por autor, não ultrapassar os 60 salários mínimos, nos termos do que recentemente decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4º Região em sede de agravo de instrumento, relatado pelo Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores:

[...] Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, em ação objetivando a substituição da TR pelo INPC como índice de correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS, declinou da competência para o Juizado Especial Federal adjunto da Vara, nos termos do art. 3º, da Lei1025999/2001. [...] O valor da causa foi estimado em R$ 50.00,00, o que supera o limite de 60 salários mínimos (R$ 40.320), porém se refere a dez autores. A jurisprudência é pacífica no entendimento de que, em havendo vários litisconsortes, o valor da causa deve ser dividido pelo número de autores, verbis: ‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE O CONSUMO DE COMBUSTÍVEIS. LITISCONSÓRCIO ATIVO. VALOR DA CAUSA INFERIOR A SESSENTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA AUTOR. COMPETÊNCIA. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. 1. O valor da causa, em havendo litisconsórcio, deve ser o da demanda de cada um dos recorrentes para fins de fixação da competência do Juizado Especial, restando desinfluente que a soma de todos ultrapasse o valor de sessenta salários mínimos. Precedente: REsp 794806 - PR, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 10 de abril de 2006. 2. Interpretação do art. 3º da Lei nº 10.259/2001 conducente à fixação da competência para o julgamento da ação aforada pelos recorrentes no Juizado Especial Federal. 3. Recurso Especial desprovido.’ (STJ, REsp 807.319/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/2006)

‘PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO - VALOR DA CAUSA - COMPETÊNCIA - INTIMAÇÃO PARA JUSTIFICAÇÃO DETALHADA DO VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA - POSSIBILIDADE - AGRAVO IMPROVIDO. 1.I - Em se tratando de litisconsórcio facultativo ativo, o valor atribuído à causa deve ser dividido pelo número de autores (Súmula 261 - TFR). II - Se o valor referente a cada um dos autores for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, a competência para processar e julgar a causa é do Juizado Especial Federal Cível (Lei nº 10.259/2001) (AG 2004.01.00.00.055895-0/DF, Rel. (Conv) Juiz Lincoln Rodrigues de Faria, 2ª T., in DJ de 28/07/2005). 2."In casu", parece-me de todo razoável a intimação para que o autor apresente detalhadamente o valor atribuído à causa para, então, deliberar acerca da competência. 3. Decisão mantida’[...]

[...] O juízo a quo acolheu o valor da causa, fixado pelos autores, e corretamente declinou da competência porque se trata de litisconsórcio entre vários autores, e o valor da causa de cada um deles para fins de fixação da competência do Juizado Especial é inferior a sessenta salários mínimos, desinfluente que a soma de todos ultrapasse esse valor. Por esses motivos, com fulcro no art. 37, § 2º, II, do R. I. da Corte, nego seguimento o agravo de instrumento. ( TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006543-16.2013.404.0000/SC – publicada em 15/10/2013.

A 10º Vara Federal Cível da cidade de São Paulo também resolveu recentemente em idêntico sentido, determinando a remessa da ação para o Juizado Especial Federal:

Trata-se de ação ordinária (procedimento comum ordinário), ajuizada por [...] em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, na qual requer a correção monetária de valores depositados em conta vinculada ao FGTS de sua titularidade. É o breve relatório. Passo a decidir. Com efeito, a parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,0 (dez mil reais), de acordo com o benefício econômico almejado. [...] Tendo em vista que a competência em exame é de natureza absoluta, improrrogável e passível de gerar nulidade insanável, a melhor providência a se adotar, na espécie, é a remessa dos autos ao Juízo competente, na forma do artigo 113, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, para que lá o processo siga seu andamento regular e seja sentenciado sem o risco de, após longos anos de trâmite, vir a ser anulado. Ante o exposto, DECLARO A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA desta 10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo (1ª Subseção Judiciária de São Paulo) para o conhecimento e julgamento da presente demanda, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, com as devidas homenagens.[...] (10ª Vara Federal Cível da Subseção Judiciária de São Paulo, Processo nº 100018503-29.2013.403.6100, julgada em 15/10/2013)

 . Justiça Gratuita

O pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita tem sido aceito pelos Juizados Especiais, verificando-se, em geral, somente despachos determinando a juntada de documentos que comprovem que a falta de condições de arcar com os custos dos processos (declarações de IR, holerites, etc.), mas há ao menos um caso em que o pedido foi negado, e concedido posteriormente via mandado de segurança pelo TRF:

O pedido de justiça gratuita da parte autora foi indeferido, o que a levou a impetrar Mandado de Segurança em desfavor deste juízo, tendo a Turma Recursal de São Paulo concedido liminarmente os benefícios da assistência judiciária gratuita. (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª VARA – Processo nº 0000581-82.2013.4.03.6323, julg. 04/10/2013)

De forma que para garantir a aceitação do pedido de gratuidade e colaborar com a celeridade processual, é de bom alvitre que o autor junte desde logo a declaração de que não tem condições de arcar com os custos do processo, além dos documentos comprobatórios desta condição.

. Prescrição

O prazo trintenário para discutir direitos decorrentes do FGTS, embora sumulado pelo STJ, está pendente de julgamento pelo STF no ARE 709212, onde foi reconhecida recentemente a repercussão geral do tema.

Em julgamento anterior sobre a mesma matéria, no RE 522897, o Ministro relator Gilmar Mendes votou pela declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (a partir da data da decisão) dos artigos 23, parágrafo 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, entendimento que, se mantido pelo plenário, poderá diminuir radicalmente o prazo de prescrição.

Este processo foi suspenso em decorrência do pedido de vista do Ministro Ayres Brito (hoje aposentado), e deverá ser julgado em conjunto com o  ARE 709212, onde foi reconhecida a repercussão geral.

O assunto tem particular importância na revisional de FGTS aqui tratada, porque o início das perdas data de 1999, e este é um dos motivos pelos quais acredito que a ação deva ser impetrada o quanto antes, já que após esta decisão do STF o prazo poderá ser reduzido drasticamente, e os anos anteriores (a cinco) estarão fatalmente perdidos.

No Superior Tribunal de Justiça, em decorrência dos inúmeros julgamentos dos expurgos inflacionários do FGTS, existe sólida construção jurisprudencial, sumulada no sentido de que a prescrição é realmente a trintenária:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. […] é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos".(...)(REsp 1150446 RJ 2009/0143136-0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/08/2010, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010)

Recentes decisões de Juizados Especiais Federais de Ourinhos (SP) e São Gonçalo (RJ) também reconheceram que a prescrição é trintenária, nos termos do que ficou consolidado no STJ:

O STJ igualmente pacificou o debate quanto à prescrição, aplicando a Súmula 210, que consagra a tese da prescrição trintenária não apenas para a cobrança das contribuições ao FGTS como também às demandas aforadas pelos titulares das contas em busca de diferenças de correção monetária, levando-se em consideração que os recolhimentos para o FGTS possuem natureza de contribuição social e não tributária (neste sentido: REsp 539339/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 09/12/2003, DJU 15/03/2004; REsp 333151/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, j. 26/03/2002, DJU 10/03/2003). (JEF 3º Região – Ourinhos 1ª VARA – Processo nº 0000581-82.2013.4.03.6323, publicada em  04/10/2013)

A controvérsia acerca do prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS foi pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Por intermédio da Súmula nº 210, a referida Corte uniformizou o seu entendimento no sentido de que a atuação executiva relativa ao FGTS prescreve em trinta anos. (JEF 2º Região – 03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo – Processo nº 0131406-20.2013.4.02.5167, publicada em 09/10/2013)

Porém, mesmo considerando o entendimento sumulado do STJ, e o fato das primeiras decisões serem unânimes ao entender no sentido da Súmula 210 ("A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos), é de se considerar que caso prevaleça no STF o entendimento do Ministro Gilmar Mendes (efeitos ex nunc a partir da decisão) quem tiver ingressado com a ação anteriormente poderá ser beneficiado com um maior alcance dos direitos decorrentes desta revisional.

. Documentos essenciais

Em que pese existirem diversas decisões dispensando o autor de juntar aos autos o extrato analítico e os cálculos do valor que entende devido, é de bom alvitre que não se arrisque o bom andamento do processo por conta de diligência de simples solução, já que, ao menos a princípio, não parece que os trabalhadores venham tendo dificuldades para conseguir os extratos.

A providência evitará que se passe por situação semelhante à suportada por diversos trabalhadores perante o JEF da 3ª Região, que se utilizou do seguinte fundamento para decidir diversos processos:

[...] 2. Pretende a parte autora afastar a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção dos depósitos efetuados em conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), por entender que não repõe, adequadamente, as perdas inflacionárias dos trabalhadores. Requer a substituição do referido índice pelo INPC ou, alternativamente, pelo IPCA, ou, ainda, por qualquer outro índice a ser arbitrado pelo Juízo. O feito comporta extinção sem exame do mérito por ausência de documento indispensável à propositura da ação, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Civil. No caso vertente, a parte autora foi intimada a trazer aos autos, no prazo de 15 (quinze) dias, o cálculo das diferenças que entende devidas, bem como comprovante de residência atualizado em seu nome, ou, caso o documento estivesse em nome de terceiro, juntar declaração deste certificando que a parte autora reside no endereço ou cópia de documento comprobatório do parentesco entre ambos. No entanto, quedou-se inerte, deixando de promover diligência essencial à regularidade processual. Ante a inércia da parte autora, não vislumbro, no caso concreto, interesse processual satisfatório ao prosseguimento do feito. 3. Isso posto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL E JULGO O PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 295, VI, e art. 267, I, do Código de Processo Civil. [...] (JEF 3º Região - Fundamento adotado em conjunto para vários processos v.g. 0002123-29.2013.4.03.6326, da 1ª Vara, publicada em 18/10/2013)

Particularmente, acredito que a decisão abaixo, também proveniente do JEF da 3º Região (este de Bauru), representa melhor os interesses do trabalhador, atendendo inclusive ao princípio da economia processual (já que inevitavelmente os trabalhadores que tiveram a ação extinta ingressarão com uma nova):

A preliminar de ausência de documentos indispensáveis há de ser afastada, uma vez que os extratos da (s) conta (s) fundiária (s) não são essenciais à aferição do direito à substituição do índice legalmente previsto (e que foi efetivamente repassados aos depósitos), por outro que melhor reflita a perda do poder aquisitivo da moeda. Sem dúvida, tem-se que o cerne da questão gravita em torno de aspectos jurídicos, de modo que apenas em sede de execução seria imprescindível a apresentação dos referidos documentos. Além disso, não se pode olvidar que é incumbência da empresa pública disponibilizar, acaso venham a ser requisitados no momento oportuno, os dados alusivos às movimentações realizadas nas contas vinculadas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. (JEF 3º Região – Bauru  - PROCESSO Nr: 0002414-32.2013.4.03.6325 - JUIZ (A) FEDERAL: CLAUDIO ROBERTO CANATA, julg. 11/09/2013)

De qualquer forma, acredito tratar-se de providência que deverá ser adotada pelo advogado para evitar a demora no julgamento de sua própria ação. 

A obtenção do extrato analítico também é importante para que se realize o cálculo dos valores devidos, algo essencial para a determinação da competência.

. A antecipação da tutela

O pedido de antecipação de tutela, para imediata mudança do índice, tem sido invariavelmente negado pelos Juizados Especiais Federais, tendo em vista, principalmente, a inexistência de possibilidade de dano irreparável, como se pode notar das seguintes decisões:

[...] Trata-se de ação ordinária proposta por Suzana Ribeiro em face da Caixa Econômica Federal objetivando antecipação dos efeitos da tutela para substituir a TR pelo INPC, ou pelo IPCA ou outro qualquer que responda pelas perdas inflacionárias, como índices de correção dos depósitos do FGTS. Relatado, fundamento e decido. Ausente a prova inequívoca de eventual desacerto por parte da requerida quanto à sistemática legal de atualização do FGTS. Não bastasse, almeja-se substituição de critério e, com isso, acréscimo patrimonial, pretensão que não comporta antecipação dos efeitos da tutela porque inexiste perigo de dano irreparável. Isso posto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. [...] (JEF 3º Região – Interior de SP e MS – processo nº  0002915-95.2013.403.6127 - publicada em 18/10/2013)

Decido. A concessão de tutela antecipada exige a presença dos requisitos legais, dentre eles que não haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do 2º, do artigo 273, do CPC. No caso dos autos, almeja o autor seja concedida a tutela antecipada para alterar o índice de correção monetária das contas de FGTS de seus representados, seja pelo INPC, pelo IPCA ou outro índice a critério deste Juízo. Diante disso, é evidente que o provimento antecipatório que se almeja assume caráter de irreversibilidade na medida em que, caso seja determinada a alteração do índice de correção monetária para as contas de FGTS dos representados do autor e que estes, dentro dos critérios legais, realizem saques de suas contas, ficaria impossível obter a restituição do que eventualmente tivesse sido sacado a maior. Demais disso, não há como se duvidar da capacidade financeira da ré, Caixa Econômica Federal, em vir a satisfazer em qualquer tempo a pretensão do autor, caso venha a ter reconhecido o seu direito na forma como postulado na inicial, inclusive de maneira retroativa à propositura da presente demanda. Isto posto, INDEFIRO A TUTELA ANTECIPADA. Cite-se. Intime (m)-se. (JEF 3º Região – Capital – 11º Vara Cível – Ação Civil Coletiva nº 0011638-87.2013.403.6100, publicada em 18/07/2013)

No mesmo sentido, ação civil coletiva nº 0011659-63.2013.403.6100, na mesma Vara e dia de julgamento da decisão supra. 

No Juizado Especial da 1º Região também se encontram algumas decisões no seguinte sentido:

[...] 1. Indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por não vislumbrar, na hipótese, risco de dano irreparável ou de difícil reparação em aguardar-se o desfecho da lide. 2. Demais disso, considerando que o pedido cautelar da parte autora consiste na aplicação de novo índice de correção aos depósitos efetuados na sua conta vinculada ao FGTS a partir da concessão até sentença definitiva de mérito, resta evidente a possibilidade de irreversibilidade da medida antecipatória de tutela. [...] (TRF1 – Subseção Judiciária de Varginha – Vara única Federal – Processo nº 2586-10.2013.4.01.3809, publicada em 11/10/2013)

. Hipóteses de recebimento (saque)

No caso destas ações revisionais realmente virem a ser julgadas procedentes em última instância, e a CEF ser condenada a corrigir os valores, é preciso esclarecer um fato muito importante, e que pouca gente tem se atentado: nem todo mundo terá direito a receber imediatamente a diferença decorrente da ação revisional.

Isto ocorre porque as hipóteses de saque do FGTS são regulamentadas de forma taxativa pela Lei 8.036/90. Assim, apenas poderão receber diretamente a diferença encontrada na ação revisional aqueles trabalhadores que já sacaram os valores originais, ou que, no curso do processo, venham a ter direito ao saque.

Caso contrário, apenas quando tiverem direito de sacar o principal (dispensa sem justa causa, aposentadoria, etc.) é que receberão também a diferença decorrente da ação revisional.

Ultrapassadas estas questões preliminares, tentarei, ainda que superficialmente, adentrar ao mérito desta ação revisional, focando nos dois principais argumentos utilizados para a improcedência nestas primeiras sentenças dos Juizados Especiais Federais: a natureza institucional do FGTS (não sujeito, portanto a índices não previstos em lei), e a impossibilidade do judiciário determinar os critérios de correção a serem aplicados.

Antes, porém, vale delimitar o tema, e tecer alguns comentários sobre a decisão do STF que ensejou esta verdadeira"corrida aos tribunais".  

. Delimitação do tema - A correção monetária e a TR

O FGTS foi criado para substituir a antiga estabilidade trabalhista, servindo para proporcionar alguma garantia ao trabalhador surpreendido pela dispensa imotivada (e outras hipóteses de imprevistos), funcionando como uma espécie de poupança compulsória, já que o empregador deposita um percentual sobre as verbas trabalhistas mensais (8%) numa conta individual de cada trabalhador.

O instituto sofreu algumas alterações ao longo do tempo, mas uma característica, essencial, não mudou: o trabalhador não possui a faculdade de retirar o dinheiro quando bem lhe aprouver, estando sujeito às hipóteses de saque.

Sobre a correção monetária, além de outras disposições que a permeiam, a Lei nº 8.036/90 estabelece que:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

De seu turno, a taxa referencial é calculada com base na taxa média dos CDB’s prefixados pelos 30 maiores bancos do país, método que, obviamente, nada reflete da inflação real, entendida como a perda do poder aquisitivo do dinheiro depositado nas contas do FGTS.

Mas não é só isso. Antes de se chegar ao número definitivo, nos termos da Resolução nº 3.354, ainda é preciso aplicar um redutor (!) na taxa referencial, o que faz com que, atualmente - com a inflação invariavelmente na casa dos 0,X - a TR seja de 0,00% desde setembro de 2012.

Então repare na diferença entre a já citada forma de apuração da TR, e a forma de apuração do IPCA do IBGE:

O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio). A população-objetivo do IPCA abrange as famílias com rendimentos mensais compreendidos entre 1 (hum) e 40 (quarenta) salários-mínimos, qualquer que seja a fonte de rendimentos, e residentes nas áreas urbanas das regiões (isso equivale a aproximadamente 90% das famílias brasileiras). 

Parece haver um consenso no sentido de que a TR é um índice injusto, por não recompor a perda inflacionária, nos termos do que restou decidido na ADI 4.375 e na ADI 493, porém, existem dois grandes problemas jurídicos para o sucesso desta ação: a substituição do índice pelo poder judiciário, e a natureza institucional do FGTS.

. A ADI 4.357/DF

A ideia de uma ação revisional para reposição das perdas, e a mudança no índice de correção do FGTS desde 1999, parece ter se consolidado com a decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357/DF.

Contudo, esta decisão do Supremo Tribunal Federal não tratou exatamente da mesma matéria (o acórdão ainda não foi publicado, estando pendente de decisão sobre a modulação dos efeitos temporais, o que, inclusive, já começou), mas se referiu, especificamente, à correção do valor dos precatórios no bojo da Emenda Constitucional nº 62, declarando a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” do parágrafo 12 do art. 100 da Constituição Federal.  

Este entendimento foi recentemente reafirmado pela Segunda Turma do STF, sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, no Julgamento do RE 747.742 nos seguintes termos:

[...] 3. Como afirmado na decisão agravada, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.357, Relator o Ministro Luiz Fux, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República (acrescentado pela Emenda Constitucional n. 62/2009[...]”

Fato é que mesmo a ADI 4.375 não tratando especificamente do assunto FGTS, o entendimento poderá ser aplicado reflexamente, tendo em vista que o mesmo índice é utilizado para a correção dos saldos do FGTS.

E como o argumento principal parece (já que o acórdão ainda não foi publicado) ser o mesmo da ADI 493 (i.e.: de que a TR não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda), então ubi eadem est ratio, ibi ide jus (a mesma razão autoriza o mesmo direito).

O STF também analisou a natureza da TR na sempre citada (em ações desta natureza) ADI 493-0/DF, onde ficou assentado o relevante entendimento paradigma no sentido de que “A Taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda.”

De forma que considero bastante positiva, para esta ação revisional, a decisão contida na ADI 4.357, que em consonância com o entendimento estabelecido na ADI 493, e ao que está expressamente previsto no artigo 2º da Lei do FGTS, formam um arcabouço jurídico bastante robusto para determinar a viabilidade desta ação.

Contudo, o tema já foi objeto de análise pela primeira instância, ficando estabelecido, como fundamento para várias decisões, que:

Não vislumbro, pois, com a vênia devida, a possibilidade de se estender o entendimento em questão (manifestado no julgamento da ADI n.º 4.357/DF) relativamente à forma de correção monetária do FGTS (exclusão da TR e aplicação de outro índice), porquanto, como já explicitado, o fundo de garantia tem outra natureza jurídica, bem distinta dos créditos apurados em desfavor da Fazenda Pública e cobrados judicialmente (precatórios e RPVs). (Pg. 1297. Judicial II - JEF. Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 de 30/10/2013- Razão de decidir aplicada a vários prcessos)

. De lege ferenda - O problema da substituição do índice pelo Poder Judiciário

Maior dificuldade que vislumbro para o sucesso desta ação, e principal argumento utilizado nas sentenças que encontrei até agora, a substituição do índice através de decisão judicial parecia, até certa altura desta pesquisa, insuperável.

No RE 747.742, relacionado a ADI 4.375, a Ministra Carmen Lúcia, em sede de decisão monocrática datada de 07/06/2013, determinou que:

5. Pelo exposto, dou parcial provimento a este recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para reafirmar a inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do art. 100 da Constituição da República e determinar que o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR).

Sobreleva notar que a Ministra não determinou que o Tribunal de origem “aplique outro índice”, mas que “julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice”, de forma que, a meu sentir, ainda existe margem para que o Tribunal de origem entenda que não pode invadir a competência legislativa.

É claro que, entenda o Tribunal de origem como entender (por aplicar outro índice, ou dizer que não o pode fazer), o caso deve terminar novamente no STF, já que o tema da invasão de competência legislativa neste caso, acredito, terá repercussão geral, cabendo ao Pretório Excelso decidir finalmente sobre a possibilidade de se reconhecer outro índice em substituição, só não o tendo feito porque a escolha do índice trata-se de matéria infraconstitucional (a escolha, não possibilidade de escolher), e não havia sido tratada pelo juízo a quo.

De forma que acredito que este – a substituição do índice - seja um problema e tanto não apenas no caso dos precatórios, como também para a revisão do FGTS. Isto porque parece bastante sólido o entendimento do STF no sentido de que o judiciário não pode atuar como legislador, mas, apenas e tão somente, decretar a inconstitucionalidade de certas situações, ficando de lege ferenda a resolução da ilegalidade.

O entendimento de que ao judiciário não é dado alterar o índice aparece de forma bastante recorrente no STF, inclusive no que tange ao índices de correção monetária, como é possível notar do RE 200.844, quando, ao tratar de matéria tributária, sob a relatoria do atual decano da Corte, o prestigiado Ministro Celso de Mello, se entendeu que “não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo.”

Também no RE 236.408, em que foi relator o então Ministro Maurício Corrêa, versando sobre a hipótese de substituição do índice de correção monetária a ser aplicado nos débitos de ICMS, entendeu a Corte M&

Fonte: Em Rodônia.com