quarta-feira, 4 de dezembro de 2013

Parte II: A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013)



Parte II: A nova ação revisional do FGTS para recuperação das perdas e alteração da TR como índice de correção monetária (1999-2013)

Esta segunda parte envolveu muitas questões interdisciplinares, principalmente da área econômica, a respeito das quais possuo apenas um conhecimento bastante superficial.


– “Impossibilidade jurídica da utilização do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária. Violação ao direito fundamental de propriedade. Inadequação manifesta entre meios e fins.11:04” (Transcrição informal, realizada e destacada por mim, de um trecho daEMENTA DO ACÓRDÃO DA ADI 4.357 na parte tocante à atualização monetária, lida pelo Ministro Luiz Fux no plenário da sessão de julgamento sobre a modulação dos efeitos – vide abaixo)
Indexação: Aviso Importante. Introdução à Parte II. Os Fatos em Imagens. Novidades. Vídeos e Transcrições de Parte das Sessões de Julgamento da ADI 4.357. A Defesa da CEF. A ADI 493. Ainda sobre a Substituição do Índice. O Problema da Natureza Institucional do FGTS. Pedidos Subsidiários. Questões Processuais. Ilegalidade do Redutor. Substituição pela TBF com Abatimento Apenas de Tributos. Substituição pela TBF sem a Aplicação de Juros. Substituição pela TBF com a Aplicação de um Redutor Anual Escalonado. Substituição pela Diferença doRendimento do Fundo. Modulação. Dispositivos Violados. Fontes. Proposta para a Continuação da Pesquisa e Redação de uma Petição Colaborativa. Considerações finais.
. Aviso importante
 Decidi incluir este aviso porque alguns sites republicaram a primeira parte do artigo sem nenhuma formatação, sem que nenhum link funcionasse, e sem citar o endereço da publicação original.
Este artigo está sendo postado originalmente no site JusBrasil, e pode ser acessado tanto à partir deste link quanto copiando e colando o texto abaixo na barra de endereços do seu  navegador: http://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/112171446/parte-iianova-ação-revisional-do-fgts-para-recuperação-das-perdasealteracao-da-tr-como-indice-de-correção-monetária-1999-2013.
Qualquer parte deste artigo, incluindo todos os gráficos, transcrições de vídeos das sessões de julgamento, ideias e argumentos, são de livre utilização em petições iniciais/impugnações/recursos e manifestações jurídicas em geral, sobre responsabilidade exclusiva do utilizador.
Para a publicação (ou republicação) deste artigo em veículos virtuais (sites, e-mails), é condição essencial deixar a citação acima, onde consta o link da publicação original, e para veículos físicos de comunicação, a autorização por escrito.
A exclusão de qualquer parte deste aviso, ou sua inobservância, desautoriza a publicação.
. Introdução à parte II
Esta segunda parte envolveu muitas questões interdisciplinares, principalmente da área econômica, a respeito das quais possuo apenas um conhecimento bastante superficial.
Mas acabei me arriscando neste emaranhado de números, por considerar que sem isso seria impossível entender os fatos que se pretende discutir nesta ação revisional, e acredito que, até onde minha capacidade cognitiva permitiu, que tenha conseguido compreender satisfatoriamente muita coisa.
Peço, no entanto, para todos os profissionais da área econômica (e da área jurídica no que couber, claro) que notarem erros ou imprecisões, ou que quiserem acrescentar informações relevantes, que por favor relatem suas observações nos comentários abaixo.
Mas também não é o caso, para os operadores jurídicos, de se assustar com a complexidade da problemática econômica, porque embora algumas questões sejam mesmo extremamente áridas (em alguns casos temo ter deixado mais perguntas do que respostas), a maior parte delas são de simples entendimento. A este respeito, vale citar aquele que para mim é na atualidade o maior orador do STF, o culto e articulado Ministro Luiz Fux, numa divertida passagem da sessão de julgamento da ADI 4.357:
1:04:18 “A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. Isso em todos os manuais de economia, a primeira frase é esta. E nós que nem temos este conhecimento interdisciplinar sabemos, digamos assim, como usa o Ministro Gilmar Mendes, sabemos, por que até as pedras sabem, segundo ele.” (Transcrição informal, realizada e destacada por mim, de um trechodesta sessão de julgamento da ADI 4357, lida pelo Ministro Luiz Fux no plenário)
A este passo, também acho importante ressaltar que as marcações de tempo (01:03:12, por exemplo) se referem ao local do vídeo em que a transcrição começou, e que com exceção das passagens onde estiver especificamente anotado em sentido diverso, nenhum tipo de destaque consta das citações originais, lembrando, ainda, que todos os destaques verdes (menos este) são links que remetem a explicações ou complementações, no próprio JusBrasil ou em sites exteriores. 
A pesquisa que redundou nas duas partes deste artigo formam a base do que será a minha (ou a nossa – vide o penúltimo capítulo) petição inicial, e apenas porque a situação se complicou (em decorrência das várias sentenças de improcedência de primeira instância) é que este artigo não foi antes uma petição. Uma petição que ainda não deu certo, talvez seja esta a melhor definição para este artigo. 
Encerrando esta introdução, sugiro ainda que além do acompanhamento do tópicoCorreção do FGTS pela TR aludido na parte I, os interessados na matéria acompanhem (clicando em seguir) também os tópicosSubstituição da TR em Débitos Fiscais e Substituição da TR pelo IPCA, onde estão sendo reunidos alguns conteúdos correlatos ao presente estudo.
No mais, desejo à todos uma leitura proveitosa e muito sucesso para aqueles que decidirem entrar (ou para os que já entraram) nesta contemporânea e relevante luta pelo direito.
. Os fatos em imagens
Decidi começar a sistematização da segunda parte desta pesquisa com os gráficos, porque além deles dizerem respeito diretamente aos fatos que se pretende discutir nesta revisional, acabaram por me impressionar ainda mais do que a ter assistido (e transcrito em parte) as sessões de julgamento da ADI 4.357.
O INPC e o IPCA, conforme já abordado na parte I deste artigo, são os únicos indicadores que refletem a perda do poder econômico pela inflação, sendo baseados numa cesta de produtos bastante ampla, consumidos por um universo de pessoas que representam cerca 90% das famílias brasileiras (IPCA - vide parte I).
A TR, por sua vez, é baseada na TBF, sendo esta composta por uma média dos jurospagos pelos maiores bancos nos CDBs e RDBs. Para se chegar da TBF na TR, aplica-se então um redutor (que desde 1997 é discricionário e sem nexo com a realidade).
Ninguém pode mesmo levar a sério a alegação de que a TR seja índice de atualização monetária, e neste lastro algumas decisões de primeira instância já reconheceram expressamente a inadequação do índice. Negam provimento ou por entenderem que a alteração deve ocorrer de lege ferenda, ou então por entender que se deveria atacar a metodologia do cálculo (e não o índice em si), mas, de qualquer forma, não deixam de consignar que:
Sobreleva notar que o Poder Judiciário não está alheio à problemática da baixa rentabilidade do FGTS. Está nítido para todos os segmentos da sociedade que o FGTS sofreu impactos negativos com a piora do mercado, principalmente após 1999, época em que houve uma redução importante no patamar da taxa de juros SELIC, a taxa básica da economia brasileira, resultando na diminuição de um dos principais componentes da TR, utilizados pelo BACEN para ajustá-la. Também não foge ao Judiciário a informação de que as modificações operadas pelo BACEN não resolveu de forma adequada a correção da TR, o que levou a resultados negativos e correção nula, sendo necessário ou modificar o redutor ou a formula de cálculo da TR ou até mesmo eleger outra forma de atualização dos saldos do FGTS, a qual deve possibilitar sua valorização.” (03º Juizado Especial Federal de São Gonçalo, Processo nº 0131406-20.2013.4.02.5167 (2013.51.67.131406-7) – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Stelly Gomes Leal Da Cruz Pacheco, publicado em 18 de outubro de 2013)
E:
“Entretanto, é inelutável concluir que o redutor aplicado na forma de cálculo da TR não cumpre o papel legalmente a ele destinado, que seria o de expurgar da média das taxas de juros do mercado os efeitos da tributação (art.  da Lei8.177/1991).Analisando as séries históricas da TR e da TBF, desde julho de 1997, extraídas do sítio do Bacen na internet (https://www3.bcb.gov.br/sgspub/localizarseries/localizarSeries.do?method=prepararTelaLocalizarSeries), vê-se que, a partir do ano de 1999, o redutor sempre representou mais de 75% da TBF, chegando ao patamar de 100% na maioria dos dias desde julho de 2012 (a TBF e a TR são calculadas diariamente, embora os veículos de comunicação costumem divulgar apenas seus valores mensais).Ora, não é crível que os tributos incidentes nas operações financeiras de captação de CDB e RDB representem patamares tão altos. Aliás, quando o redutor é de 100%, deveria se concluir que os tributos abrangeram a totalidade do rendimento, o que não é razoável.” (Juizado Especial Federal Cível da 3ª Região, Presidente Prudente, Processo nº 0000305-36.2013.4.03.6328 – Juizado/Cível Juiz (a) Federal Titular: Luiz Augusto Iamassaki Fiorentini, publicado em 24 de novembro de 2013)
Uma parte considerável deste artigo será dedicada a ideia de uma tese subsidiária (ilegalidade do redutor), mas, por hora, quero deixar consignado o seguinte: acredito que a tese principal seja a mais coerente, pelo simples fato de a TBF (e por via de consequência a TR) tratar-se de um medidor de juros, e não de correção monetária.
Destarte, estes primeiros gráficos apresentarão apenas as relações da TR com os índices do IBGE, que, como já dito, são os únicos aptos a captarem o fenômeno da inflação (sendo tais índices, inclusive, utilizados pelo próprio governo em algumas situações), ficando para um capítulo adiante a apresentação dos gráficos referentes as teses subsidiárias.
Durante algum tempo a TR manteve certa equivalência com os índices do IBGE, o que ocorreu, ao menos em parte, acredito, porque o redutor se baseava em variáveis mais coerentes (expurgo dos juros e da tributação, ou só da tributação) porém estou convencido de que à partir de 1999 a TR passou a ser manipulada abusivamente para confiscar o dinheiro do trabalhador e o aplicar (desviar?) em projetos do governo.
Vejamos então, em amparo a esta tese, o primeiro gráfico, que compreende o período de 1991 à 1994, e que reflete uma época durante a qual a TR apresentava uma sadiaequivalência em relação aos medidores de inflação:
Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013
 Na sequência, vejamos o que ocorre no período de 1995 à 1998: 
Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013

Perceba que, curiosamente, nos anos de 1995, 1997 e 1998, a TR foi consideravelmente maior do que os índices medidores de inflação do IBGE.
A impressão que fiquei (mas posso estar enganado) é a de que alguma coisa “saiu errada” na forma de cálculo imaginada pelo governo. Acabou se tornando muita “vantagem” para o trabalhador, e isto devia estar prejudicando os projetos do SFH, além de possuir reflexos macroeconômicos.
Então veio a mudança:
Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013
E se este gráfico não te impressionou, quem sabe então de outra perspectiva:
Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013
Veja que após o primeiro mergulho em queda livre a ponta da linha da TR vai decaindo consistentemente em relação aos índices do IBGE, e por fim, não tendo mais para onde “fugir”, parece arremeter contra seu próprio índice irrazoável (0,0%), apenas sendo “detida” pela linha da tabela que se inicia.
...
O principal motivo de se tratar de uma situação injusta, a meu sentir, é demonstrado com clareza pelo maior jurista brasileiro de todos os tempos, Pontes de Miranda, na seguinte passagem de seu Tratado de Direito Privado:
“1. PRELIMINARES. De começo, é preciso advertir-se que as correções do valor monetário de modo nenhum são causas de rentabilidade, o que se corrigiu foi o valor da moeda, e não o do bem. (Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, fls. 9.476, Pontes de Miranda)
Na mesma linha foi o voto do Douto Ministro Ayres Brito durante a sessão de julgamento da ADI 4.357:
32:03 “[...] Não é isso. Ao menos nos termos do que visa a constituição na matéria, ninguém enriquece, ninguém empobrece, por efeito de correção monetária. Porque a dívida que tem seu valor atualizado, ainda é a mesma dívida. Sendo assim, impõe-se a compreensão de que com a correção monetária, a constituição manda que as coisas mudem, para que nada mude.[...]” (Transcrição informal , um trecho do voto do Ministro Relator, Ayres Britodesta sessão de julgamento da no julgamento da ADI 4.357)
O que se pretende, com a atualização monetária, é corrigir o valor da moeda, e os únicos índices existentes, aptos para tanto por não serem definidos ex anter, são os do IBGE. Ou isso, ou então se reconhece que não existe um índice de correção monetária no país.
Acredito que seria preciso, para se manter a coerência em aceitar a TR como índice de correção dos saldos do FGTS, declarar-se de uma vez a inconstitucionalidade do art.  da Lei 8.036/90, posto que este prevê, expressamente, a incidência de atualização monetária para os saldos.
Dizer que o trabalhador não tem direito à atualização porque a natureza do fundo é “institucional” é o mesmo que dizer, data maxima venia, o seguinte:
- Seu dinheiro é tão importante que você não merece correção monetária.
Ao mesmo tempo, e como se verá adiante em detalhe, o rendimento do fundo é muito superior à correção dos saldos, e é aqui que reside a verdadeira beleza do sistema.
Hoje, o rendimento do FGTS é de apenas e tão somente 0,247% de juros, e 0,0% de correção monetária ao mês. Nenhum rendimento é tão ruim assim. A própria poupança, em que pese também utilizar a TR, paga juros de mais de 0,5% ao mês (6,17% ao ano mais a TR, atualmente), com uma diferença fundamental: quem deposita o dinheiro na poupança o fez porque quis, e pode sacar o dinheiro quando bem entender, enquanto o trabalhador é obrigado a ver depositado, e assim mantido oseu dinheiro, até que ocorra alguma hipótese de saque.
Quem, afinal, necessita de maior proteção?
Socorre-nos Ives Gandra Martins, em parecer acerca de situação pretérita (até 1992), que permeia toda a segunda parte deste artigo:
“No caso do FGTS a manipulação é mais grave por não ter o trabalhador a alternativa de retirar seu dinheiro, apenas possível nas expressas hipóteses legais. As empresas pagam o correspondente a um salário anual de indenização, mas tal pagamento, em parte, fica para o empregado e, em parte é apropriado pelo governo e seus agentes, reduzindo-se dramaticamente aquela reserva que o legislador pretendeu fosse intocável.” (Parecer de Ives Gandra Martins, citado abaixo inúmeras vezes, referente ao período compreendido entre a criação do fundo até o ano de 1992 – quando o parecer foi emitido)
Porque, data venia, a natureza do fundo pode ser dúplice, mas que se faça entãojustiça social com o rendimento, após descontada a inflação (e os juros ínfimos de 0,247 ao mês).
Uma matéria recente do SBT Brasil demonstrou a diferença brutal entre o “rendimento” do FGTS e a inflação nos últimos 15 anos:


Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013
Agora compare o rendimento dos últimos anos para quem foi obrigado a ficar com seu dinheiro no FGTS, e de quem aplicou nas ações da Vale e da Petrobrás: 



Parte II A nova ao revisional do FGTS para recuperao das perdas e alterao da TR como ndice de correo monetria 1999-2013
A mesma matéria ainda informa que a partir do ano que vem será possível investir até 30% do valor do fundo numa outra aplicação que poderá render “até o dobro do que hoje em dia” (o que, convenhamos, não parece lá muito difícil).


Será, talvez, uma reação da CEF ao julgamento da ADI 4.357 e à enxurrada de ações, pensando estrategicamente na possibilidade de se considerar, no âmbito da racionalidade das decisões judiciais (sim, lá no futuro), que eles estão “fazendo o possível”?
De qualquer forma, segundo o economista ouvido ao final da reportagem, ainda que essa ideia (de aplicar parte do dinheiro do fundo em empresas diversas para se obter um rendimento maior) dê certo, o máximo que poderá acontecer é que ao final de dois ou três anos o trabalhador empate com a inflação.
Atualmente seria melhor excluir os juros (3% a.a.), e ficar apenas com a correção de um dos índices do IBGE. Quem sabe, talvez (e não joguem pedra em mim, foi só uma ideia que me ocorreu), não se venha a concluir, um dia, que o FGTS, por ter natureza institucional, não deva ter direito a juros, mas apenas à correção monetária, apurada, contudo, corretamente por índices medidores de inflação.
Seria muito mais coerente do que se dizer que os rendimentos do FGTS tem direito à correção monetária, mas que tudo bem se ela for baseada numa média dos juros, e ainda que seja manipulada discricionariamente pelo governo para ficar sempre em 0,0%.
A propósito, considero 0,0% uma afronta, um abuso e uma vergonha para todos nós brasileiros.
. Novidades
Em termos de novas decisões de primeira instância pouca coisa mudou desde a publicação da primeira parte deste artigo. Adoraria ter que reescrever este capítulo para informar uma decisão de procedência, mas tenho quase certeza de que ela ainda não surgiu até este momento: 01/12/2013.
Todas das quais tomei conhecimento neste tempo continuaram sendo improcedentes, em geral provenientes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e apenas algumas da 2º Região, sendo para mim ainda um mistério a forma como vêm decidindo os Juizados Especiais Federais das outras três regiões (apenas da 4ª Região tive conhecimento, através de um comentário, de um único julgado, também improcedente).
De qualquer maneira acho que ainda é muito pouco para se ter certeza de qualquer coisa. Muitos são os juizados especiais, e a maioria das decisões até agora provêm de poucos deles, vários apenas repetindo sentenças anteriores.   Alguns, inclusive, estão decidindo com base no art. 285-A do CPC, e julgando improcedente o mérito da ação sem citar a CEF, o que é bem diferente do “indeferimento de plano” (por inépcia da inicial), citado nos comentários do artigo anterior.
Acredito que isto (a falta de citação da CEF) seja até bom, porque confere celeridade ao processo. Se esse mesmo juiz já iria julgar a ação improcedente de qualquer forma (por já ter julgado processos idênticos), então que o faça de uma vez, poupando a parte de uma demora desnecessária e o poder judiciário de despesas inúteis. Além do mais, o único possível prejudicado com isso parece ser a própria CEF, que não apresentou contestação nos autos.
A solitária decisão realmente promissora que encontrei até agora, em que pese também ser de improcedência, continua sendo esta (vide adiante o capítulo sobre as teses subsidiárias).
A grande novidade fica por conta de uma recente decisão do STJ, trazida à colação pelo Dr. Sérgio Quezado nos comentários da parte I deste artigo, a qual nos demonstra que o STJ já está aplicando o entendimento da ADI 4.357 nas condenações impostas à fazenda pública, e determinando a alteração do índice para o IPCA:
VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). 1. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir ao período anterior a sua vigência. 2. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.2012). 3. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art.  da Lei11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto. 4. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 5. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa Selic como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário. 6. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal. 7. Tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade parcial do art.  da Lei11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 8. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota. 9. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art.  da Lei 11.960/09, deverá

Fonte: Em Rondônia.com 
Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...